Les logiciels libres ont conquis leurs lettres de noblesse dans le
domaine des technologies de l'information et de la communication1 et de nombreuses sphères d'activités
économiques2. Une
étude3
financée par la Commission européenne a révélé qu'ils étaient utilisés en
Allemagne par 43,7% des entreprises et 69 % des administrations, au Royaume-Uni
et en Suède respectivement par 31,5 % et 17,7% des sociétés.
De son côté, la Commission européenne encourage les Etats membres à
les adopter dans le secteur public4 et soutient des programmes de recherche sur
l'interopérabilité et le développement de standards ouverts5.
Dans ce contexte, définir les conditions de diffusion des logiciels
est une question essentielle que doivent résoudre les participants à ces
projets de recherche. En effet, les diverses licences dites «libres» ont
chacune leurs particularités qu'il faut maîtriser sous peine de ne pas choisir
la mieux adaptée à son projet. A titre préliminaire, rappelons brièvement les
critères de reconnaissance des logiciels libres.
I –Le logiciel libre repose sur le partage des
informations et des améliorations
Diffusé au public avec son code source, le logiciel libre procède de
la volonté de mutualiser les connaissances et les développements successifs
grâce aux contributions d'utilisateurs créatifs.
S'il s'oppose au modèle économique du logiciel «propriétaire» du
secteur commercial dont le code source reste secret, il n'est pas
nécessairement gratuit et il suffit, pour s'en convaincre, de remarquer que
Linux est proposé à la vente chez de nombreux distributeurs. Le logiciel libre
n'est pas davantage une chose à l'abandon, il reste bien une création protégée
au titre de la propriété littéraire et artistique
Il n'existe pas de définition juridique formelle du logiciel libre
mais plutôt un label prenant appui sur un fonds de valeurs partagé par les
développeurs et formalisé au sein des deux mouvements qui dominent le monde du
libre, la Free Software
Foundation (FSF) d'une part, qui reconnaît le logiciel libre aux
quatre libertés6 qui figurent
dans la licence qui l'accompagne et l'Open Source
Initiative (OSI) d'autre part, qui certifie le caractère libre des
licences à l'aune de dix critères (OSI certified). La seule disponibilité du
code source étant ainsi un élément nécessaire mais non suffisant.
II – Une pléthore de licences libres dont les
caractéristiques varient
La consultation des sites
www.opensource.org et
www.gnu.org, illustre la diversité des modèles de
licences proposés aux créateurs de logiciels libres.
Cette abondance de licences qui s'abritent toutes sous le
qualificatif générique de «libre» cache des disparités plus ou moins prononcées
qui viennent moduler les droits et obligations concédés au licencié. Pour s'en
convaincre, il suffit d'analyser un échantillon des plus connues : la GNU
General Public License (GPL), la GNU Library Public General License (LGPL), la
BSD License, la Q Public License (QPL) et CeCILL.
Cette dernière licence a été élaborée par les trois grands
établissements de recherche français que sont le
CEA, le
CNRS et
l'INRIA.
Respectueuse de la philosophie du libre, conforme au cadre juridique européen,
cette licence est consultable sur
www.CeCILL.info et vient d'être soumise à l'OSI pour
être certifiée «libre».
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Le droit d'utiliser, de modifier le code source et le
redistribuer
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L'hérédité
L'obligation de diffuser les modifications du code source
avec les conditions de la licence initiale
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La contamination**
Licence contaminante
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L'obligation de diffuser le code source modifié s'il y a
diffusion du logiciel modifié
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CeCILL
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Oui
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Oui
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Oui
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Oui
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GPL
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Oui
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Oui
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Oui
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Oui
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QPL
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Oui
|
Oui
|
Oui
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Oui
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LGPL
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Oui
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Oui
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Non
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Oui
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BSD
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Oui
|
Non
|
Non
|
Non
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**Le mécanisme de contamination peut conduire à des blocages
lorsqu'il s'agit de faire coopérer deux programmes placés sous licences
différentes dont chacune est contaminante.
Les aspects liés à l'hérédité, la contamination et la
diffusion du code source modifié
- L'hérédité
Si le créateur de logiciel désire que les modifications
apportées a son logiciel, que ce soit par voie interne ou extension directe du
code source, soient diffusées sous les conditions de la licence initiale, les
licences GPL, LGPL, QPL ou CeCILL répondent à sa préoccupation.
- La contamination
S'il désire que l'intégration d'un programme à son logiciel (ou
que l'intégration de tout ou partie de son logiciel à un programme) soit
diffusée sous les conditions de la licence d'origine, il doit adopter une
licence dite contaminante GPL, QPL ou CeCILL.
En revanche, s il souhaite que son logiciel intégré à un autre
puisse être diffusé sous une autre licence que celle qu'il a initialement
retenue, son choix doit se porter sur LGPL ou BSD. Cette hypothèse répond à la
volonté du créateur de favoriser l'utilisation la plus large possible de son
logiciel. Précisons que la LGPL est particulièrement recommandée pour les
« libraries ».
- Le code source modifié et sa diffusion
S'il entend autoriser les licenciés à ne pas diffuser le code
source du logiciel qu'ils auront eux-mêmes modifié, lequel ne sera alors
redistribué que sous sa forme exécutable, la BSD est la seule licence
possible.
La désignation explicite de la loi applicable au contrat de
licence
Les licences de logiciel libre s'inspirent le plus souvent du droit
américain sans que celui-ci ne soit explicitement désigné comme la loi du
contrat. Les juges saisis d'un litige mettant en cause la régularité juridique
de la licence, devront alors déterminer la loi applicable à l'aide des règles
du droit international privé avec le risque de voir juger que le contrat n'est
pas conforme à cette loi.
On l'a vu dans
l'affaire allemande «Netfilter»7, même si la Cour de Munich a déclaré la
licence GNU GPL valide, elle a consacré de longs développements à vérifier sa
conformité au droit allemand. Bien évidemment, cette décision ne garantit
aucunement qu'une autre juridiction, analysant la GPL au regard d'un autre
droit national, adopte la même position.
En conséquence, faire figurer dans la licence la loi applicable ne
peut que rassurer l'auteur initial, les créateurs et utilisateurs successifs en
leur garantissant la conformité du contrat à celle-ci. Une telle sécurité ne
peut que jouer en faveur d'une diffusion la plus large possible des logiciels
concernés.
A cet égard, les auteurs de la licence CeCILL ont décidé de placer
cette licence sous l'empire du droit français. Ce sera donc au regard des
règles françaises que seront tranchés d'éventuels litiges. Cette désignation
est en parfaite cohérence avec la construction intellectuelle de CeCILL qui a
été conçue en référence à ce droit.
En outre, du fait de la politique d'harmonisation menée par l'Union
Européenne, cette licence respecte les principes et règles communautaires sur
de nombreux aspects, ce qui laisse présumer sa conformité aux différents droits
nationaux issus des directives transposées, notamment sur :
- la nature des droits concédés au regard de la Directive du Conseil
n°91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur
(article 5 licence CeCILL),
- la responsabilité (article 8 licence CeCILL) et l'absence de
garantie (article 9 licence CeCILL) au regard de la Directive du Conseil
n°93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs, la Directive du Conseil n°85/374/CEE du 25
juillet 1985 concernant la responsabilité du fait des produits défectueux
- la clause attributive de juridiction au regard de l'article 23 du
Règlement (CE) du Conseil n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale (article 13.2 licence CeCILL).
Cette licence respecte également les principes de la Convention de
Rome du 19 juin 1980 relatifs à la loi applicable aux obligations
contractuelles (article 13.1 licence CeCILL).
Un
rapport très récent (16 décembre 2004) de la Commission
européenne (DG Entreprises) a d'ailleurs reconnu la conformité de CeCILL au
droit communautaire.
A l'issue de cette étude, la conclusion s'impose. Il est regrettable
de constater que les aspects juridiques sont encore trop souvent méconnus et
négligés par les créateurs lors de la diffusion de leurs logiciels8. Les surprises peuvent être douloureuses
notamment en cas de litiges car les auteurs de bonne foi risquent de voir leur
licence invalidée ou leur responsabilité mise en cause. Il est pour eux
essentiel de veiller à accompagner leur logiciel d'une licence bien construite,
seule garantie que celui-ci vivra selon les principes qu'ils auront
choisis.
1.
On les retrouve dans des applications comme Internet (le logiciel
libre Sendmail achemine environ 80 % du trafic de courrier électronique ; le
logiciel serveur Apache fait fonctionner plus de 60% des sites Web mondiaux),
les langages de programmation, les suites bureautiques et les systèmes
d'exploitation (Linux).(«)
2.
Le site
www.sourceforge.net témoigne de la vitalité de ce
phénomène en hébergeant plus de 100 000 projets de développements libres.(«)
3.
Free/Libre and Open Source Software - FLOSS - juin 2002(«)
4.
Notamment dans le cadre de ses plans d'action
eEurope 2002 et
eEurope 2005. Cf. également la
Communication de la Commission européenne du 26
septembre 2003 relative à l'administration en ligne, paragraphe 4.2.6, page
21 : « Il faut promouvoir, notamment par le truchement des programmes
communautaires adéquats, l'échange d'expériences dans l'utilisation des
standards ouverts et les logiciels open source parmi les
administrations ».(«)
5.
Tels que les programmes
IST du 6ème PCRD ou
Eurêka.(«)
6.
Pour un détail de ces libertés consulter
www.gnu.org(«)
7.
Décision de la Cour du district de Munich du 19 mai 2004.(«)
8.
Les développeurs choisissent une licence sans en maîtriser toutes
les subtilités ou encore diffusent leur création sur Internet sans
l'accompagner d'aucun contrat.(«)
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